제13절 친양자 입양의 취소, 파양 // 가사소송(2008).txt
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1. 의의 및 성질
가. 의의
(1) 민법은 친양자 입양의 취소에 관하여 친양자로 될 자의 친생(親生)의 부 또는 모는
자신에게 책임이 없는 사유로 인하여 제908조의2 제1항 제3호 단서의 규정에 의한 동의를 할 수 없었던 경우에는 친양자 입양의 사실을 안
날로부터 6월 내에 가정법원에 친양자 입양의 취소를 청구할 수 있다(908조의4 1항)고 규정하고 있다. 또 친양자 파양에 관하여 양친,
친양자, 친생의 부 또는 모나 검사는 ① 양친이 친양자를 학대 또는 유기(遺棄)하거나 그 밖에 친양자의 복리를 현저히 해하는 때, ② 친양자의
양친에 대한 패륜(悖倫)행위로 인하여 친양자관계를 유지 시킬 수 없게 된 때의 어느 하나의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 친양자의
파양(罷養)을 청구할 수 있다(민 908조의5 1항)고 규정하고 있다.
(2) 친양자 입양의 취소 사유인 "친생의 부 또는 모에게 책임이 없는 사유"의 예로는 자가
제3자에 의하여 유괴되거나 미아가 된 경우 또는 친생부모가 심신상실의 상태에 있었을 경우 등을 들 수 있을 것이다.
(3) 친양자의 파양사유인 "양친이 친양자를 학대 또는 유기하거나 그 밖에 친양자의 복리를
현저히 해하는 때"에서 "그 밖에 친양자의 복리를 현저히 해하는
때"란 학대 또는 유기에는 해당하지 않지만, 친양자를 양친의 보호 하에 두는 것이 친양자의
복리를 현저히 해하는 때를 가리키는 것으로서, 사안에 따라 구체적으로 판단되어야 할 것이다. 친양자의 복리를 현저히 해하는 사유가 양친의
일방에게 있더라도 다른 일방이 그것을 저지할 수 없다면 다른 일방에게도 파양사유가 될 수 있다고 할 것이다. 또, "친양자의 양친에 대한
패륜행위"라 함은 친양자가 양친에 대하여 모욕, 학대 또는 유기하는 등의 패륜행위를 하는 것을 말하고, 이러한 패륜행위로 인하여 더 이상
친양자관계를 유지시킬 수 없게 된 때에 파양을 청구할 수 있다.
나. 성질
가사소송법은 친양자 입양에 관한 사건은 라류 가사비송사건으로 규정하고 있는데 반하여 친양자
입양의 취소, 파양에 관한 사건은 나류 가사소송사건으로(나류 13, 14호) 분류하고 있다. 친양자 입양의 취소나 파양의 재판이 확정되면
친양자관계는 소멸하고 입양 전의 친족관계는 부활하며(민 908조의7 1항) 이 때 친양자 입양의 취소의 효력은 소급하지 아니하므로(같은 조
2항) 친양자 입양의 취소나 그 파양에 관한 소는 형성의 소로 보아야 할 것이다.
다. 민법상 보통양자에 관한 규정의 불적용
(1) 친양자 입양의 경우에는 보통양자의 입양무효(민 883조)와 입양취소(민 884조)에
관한 규정은 적용되지 않는다(민 908조의4 2항). 친양자 입양은 보통양자와 달리 가정법원의 심리를 거처서 심판에 의하여 성립되기
때문이다.558)
(2) 친양자의 파양의 경우도 보통양자에 있어서의 협의상 파양(민 898조)이나 재판상
파양(민 905조)은 인정되지 않는다(민 908조의5 2항).
2. 당사자
가. 원고적격
(1) 친양자 입양의 취소의 소에 있어서 원고가 될 수 있는 자는 친양자 입양 당
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558) 이는 한편으로는 법원이 친양자 입양의 심판을 할 때에 부모의 동의 등 의사표시의
진위여부나 중대한 하자를 친양자의 입양 확정 전에 철저히 고려하여 결정하겠다는 것을 의미하는 것이다.
시 동의를 할 수 없었던 친생의 부 또는 모이다.
(2) 친양자 파양의 소에서 원고가 될 수 있는 자는 양친, 친양자, 친생의 부 또는 모나
검사이다. 파양청구를 하려고 할 때 친양자가 15세 미만이고, 입양 당시 친생부모가 없어서 후견인이 법정대리인으로서 대락한 경우에는 입양 당시의
법정대리인에게도 파양청구권이 인정되어야 할 것이다.
나. 피고적격
(1) 친양자 입양의 취소의 소
양친자 쌍방을 상대방으로 하되 그 중 일방이 사망한 때에는 생존자를 상대방으로 한다(가소
31조, 24조 1, 2항). 따라서 양친과 친양자559)가 모두 생존해 있을 때에는 이들 3인이 피고로서 필수적 공동소송인으로 된다.
상대방으로 될 자가 모두 사망한 때에는 검사를 상대방으로 한다(가소 31조, 24조 3항).
(2) 친양자 파양의 소
(가) 친양자 또는 양부모 일방이 친양자 파양의 소를 제기할 때에는 타방을 상대방으로 한다.
이 때 상대방이 될 자가 사망한 때에는 검사를 상대방으로 한다(가소 31조, 24조 1, 3항).
(나) 친생의 부 또는 모나 검사가 친양자 파양의 소를 제기할 때에는, 양부모가 모두 생존한
채 혼인관계를 유지하고 있으면 누구에게 파양사유가 있는지 상관없이 양부모와 친양자 모두를 상대방으로 하고, 친양자가 사망하였으면 양부모만이
상대방이 된다(가소 31조, 24조 2항). 상대방으로 될 자가 모두 사망한 경우는 검사가 피고로 된다(가소 31조, 24조 3항).560)
3. 관할
가. 토지관할
친양자 입양의 취소, 파양의 소는 양부모 중 1인의 보통재판적 소재지, 양부모가 모두 사망한
때에는 그 중 1인의 최후주소지의 가정법원의 토지관할에 전속한
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559) 입양 취소의 소 제기 당시 친양자가 미성년자일 때에는 민사소송법 제62조에 의한
특별대리인을 선임하여야 할 것이다.
560) 따라서 소의 이익이 있는 경우 검사가 검사를 상대로 소를 제기하는 것도 가능하다.
다(가소 30조).561)
나. 사물관할
친양자 입양의 취소, 파양의 소는 단독판사의 사물관할에 속한다(민사및가사소송의사물관할에관한규칙
3조).
4. 심리
가. 조정전치
친양자 입양의 취소, 파양의 소는 나류 가사소송사건에 해당되므로 조정전치주의의 적용을
받는다(가소 50조). 그러나 친양자 입양의 취소나 파양의 소의 소송물들은 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항에 해당한다고 할 것이므로(가소
59조 2항 단서 참조) 직접적인 조정은 불가능하고562) 인간관계의 조정을 중심으로 한 간접적이고 우회적인 조정만이 가능하다고 할
것이다.563)
나. 제척기간
친양자 입양의 취소의 소는 친양자 입양의 사실을 안 날로부터 6월 내에 제기하여야 한다.
친양자 입양의 사실을 알면 족하고, 친양자 입양의 법률 효과(입양 전의 친족관계가 소멸한다는 것 등)까지 알아야 하는 것은 아니라고 볼 것이다.
다. 관련사건의 병합
가사소송법에 명문의 규정은 없으나, 친양자 입양의 취소, 파양을 원인으로 하는 손해배상청구 및
원상회복청구 사건을 다류 가사소송사건의 하나로(다류 3호의 유추적용) 볼 수 있다면 친양자 입양의 취소, 파양의 소와 병합하여 청구할 수
있다(가소 14조 1항) 할 것이다.
라. 민법 제908조의6에 의한 기각
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561) 이에 반하여 친양자 입양에 관한 사건은 친양자 될 자의 주소지의 가정법원의 토지관할에
속한다(가소 44조 4호)
562) 친양자의 경우 협의상 파양은 인정되지 않는다(민 908조의5 2항, 898조)
563) 친양자 입양의 취소의 경우 친생의 부 또는 모가 친양자 입양에 사후 동의할 의사가
생긴다면 소를 취하함으로써 친양자 입양에 동의할 수 있을 것이고, 친양자 파양의 경우도 양부모가 친양자의 패륜행위를 용서하고 파양의 소를
취하하는 경우 등을 생각해 볼 수 있겠다.
친양자 입양에 대하여 친생의 부 또는 모가 가정법원에 친양자 입양의 취소 청구를 하였을 때와
양친, 친양자, 친생의 부 또는 모나 검사가 민법 제908조의5 제1항 제2호의 사유564)로 가정법원에 친양자의 파양을 청구하였을 때에,
가정법원은 친양자의 복리를 위하여 그 양육상황, 친양자 입양 취소나 파양의 동기, 양친과 친생부모의 양육능력 그 밖의 사정을 참작하여 적당하지
않은 경우에는 취소 또는 파양의 청구를 기각할 수 있다(민 908조의6, 908조의2 2항).
5. 판결 등
가. 청구인용판결의 주문
(1) 친양자 입양의 취소
① 양친자가 모두 피고로 된 경우
『서울가정법원 2007느단ㅇㅇ 친양자 입양 청구사건565)에 관하여 위 법원이
20 . . . 한 심판에 의하여 피고 ㅇㅇㅇ, ㅇㅇㅇ와 피고 ㅇㅇㅇ 사이에 성립한 친양자 입양은 이를 취소한다.』
② 양친자 중 일방이 사망한 경우
『서울가정법원 2007느단ㅇㅇ 친양자 입양 청구사건에 관하여 위 법원이 20 . . .
한 심판에 의하여 피고 ㅇㅇㅇ, 소외 망 ㅇㅇㅇ(주민등록번호, 등록기준지 : 서울 서초구 서초동 100)와 피고 ㅇㅇㅇ 사이에 성립한 친양자
입양은 이를 취소한다.』
③ 양친자가 모두 사망한 경우
『1. 서울가정법원 2007느단ㅇㅇ 친양자 입양 청구사건에 관하여 위 법원이
20 . . . 한 심판에 의하여 소외 망 ㅇㅇㅇ(주민등록번호, 등록기준지 : 서울 서초구 서초동 100), 소외 망 ㅇㅇㅇ(주민등록번호,
등록기준지 : 서울 중구 서소 문동 100)와 소외 망 ㅇㅇㅇ(주민등록번호, 등록기준지 : 서울 중구 필동 100) 사이에 성립한 친양자 입양은
이를 취소한다.
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564) 즉, 민법 제908조의5 제1항 제1호의 사유는 해당되지 아니한다.
565) 친양자 입양은 대심적 구조의 사건이 아닌 라류 가사비송사건이므로 '피고 ㅇㅇㅇ,
ㅇㅇㅇ와 피고 ㅇㅇㅇ 사이의 서울가정법원 20 느 호 사건'과 같은 표현은 적절하지 않다.
2. 소송비용은 국고의 부담으로 한다.』
(2) 친양자 입양의 파양
① 양친자 중 일방이 타방을 상대로 하는 경우
『 원고들과 피고는 친양자를 파양한다.566)』
② 양친자 중 일부가 사망한 경우
『l. 원고들과 소외 망 ㅇㅇㅇ(주민등록번호, 등록기준지 : 서울 서초구 서초동 100)는
친양자를 파양한다.
2. 소송비용은 국고의 부담으로 한다.』
『 피고 ㅇㅇㅇ(주민등록번호, 등록기준지 : 서울 서초구 서초동 100), 소외 망
ㅇㅇㅇ(주민등록번호, 등록기준지 : 서울 중구 서소문동 100)와 피고 ㅇㅇㅇ(주민등록번호, 등록기준지 : 서울 중구 필동 100)는 친양자를
파양한다.』
③ 양친자 모두가 사망한 경우
『l. 소외 망 ㅇㅇㅇ(주민등록번호, 등록기준지 : 서울 서초구 서초동 100), 소외 망
ㅇㅇㅇ(주민등록번호, 등록기준지 : 서울 중구 서소문동 100)와 소외 망 ㅇㅇㅇ(주민등록번호, 등록기준지 : 서울 중구 필동 100)는
친양자를 파양한다.
2. 소송비용은 국고의 부담으로 한다.』
나. 확정판결의 효력
(1) 친양자 입양이 취소되거나 파양된 때에는 친양자관계는 소멸하고 입양 전의 친족관계는
부활한다(민 908조의7 1항). 이 때 친양자 입양의 취소의 효력은 소급하지 아니한다(같은 조 2항). 친양자 입양의 취소 또는 파양의 재판이
확정된 때에는 친양자와 양친 및 그 친족과의 관계는 소멸하고, 입양 전의 친족관계는 취소 또는 파양이 확정된 때로부터 부활한다. 여기서 말하는
"입양 전의 친족관계"는 친양자로서 입양되기 전의 친생부모와 그 친족과의 관계를 말한다. 따라서 친양자로 입양되기 전 보통양자로 입양되었던 자와
그 양친과의 친족관계는 부활하지 않는다. 친양자 입양에 의하여 양친자관계는 이미 소멸하였기 때문이다.
(2) 친양자는 입양의 취소 또는 파양의 확정에 의하여 친생의 부 또는 모의 성
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566) 민법상 보통양자의 파양의 경우와 구별하기 위하여 '친양자를 파양한다'는 표현을
사용한다.
을 회복한다. 그리고 친양자가 미성년자인 경우에는 친생부모의 친권을 따르게 될 것이다.
다. 가족관계등록사무처리자에의 통지
혼인무효의 소와 같다(183면 참조).
가족관계등록사무처리자에의 통지
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